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    劳动法律师超全面:律师与律所到底是不是劳动关系? 法行天下

    来源:http://www.gt0577.cn 发布时间:2020-01-13 点击数: 143

      由于《律》未对律师事务所的性质予以明确,律师和律师事务所关系问题在立法层面上没有得到解决,导致律师事务所用工关系十分混乱。日趋增多的矛盾,在一定程度上扼制了律师行业良性发展,律师事务所用工关系的认定问题显得尤其重要。本文就律师事务所的用工问题进行了,供参考。

      2016年3月,召开了第九次律师全国。据大会报告,全国执业律师人数已超过29.7万人,律师事务所达到2.4万多家。由于《律》未对律师事务所的性质和法律地位予以明确定位,导致律师事务所用工关系十分混乱、矛盾突出。主要表现在:律师事务所聘用律师不签订任何用工合同;合伙人和提成律师各自聘用律师助理,自成一体;律师事务所不承担提成律师的工资、税收、养老保险、医疗保险、工伤保险、律师年检注册费用等;有的律师事务所向提成律师收取使用办公设施的租金;有些律师事务所对聘用的行政辅助人员也不为其交纳“五险一金”;有的律师事务所不给实习人员发放最低工资,甚至有的律师事务所还要求实习人员交纳实习费用等。[1]《律师事务所管理办理》也未对律师事务所的性质和法律地位予以明确定位。因此,理论界和司法实务界对律师事务所性质也有不同的认识。劳动法律师

      根据《律》15条、16条、20条,目前律师事务所的形式有合伙律师事务所、个人律师事务所、国家出资设立的律师事务所三种,已取消合作律师事务所。截至2016年底,福建省共有律师事务所751家,其中合伙所474家,占全省律师事务所63.12%,个人所265家,占全省律师事务所35.29%,国资所12家,占全省律师事务所1.6%。由于国资所在律师事务所总数中比例极少,本文所称律师事务所是指合伙律师事务所、个人律师事务所,不包括国资所。律师事务所的性质在法律的不确定性,使得律师事务所的用工关系在理论上和司法实务中产生众多冲突和争议,严重制约了律师业的良性发展。

      律师事务所与律师之间到底属于哪一种法律关系?在劳动仲裁、审判实践中,劳动关系、合伙关系、挂靠关系、劳务关系等判例都有。

      如仲律师与上海市某律师事务所劳动合同案,上海市虹口区在(2002)虹民二(商)初字第624民事、上海市第二中级在(2003)沪二中民四(商)终字第21民事。认为,劳动关系是一种存在于劳动者与用人单位之间的以一定数量和质量的劳动给付为目的的特殊民事法律关系。劳动关系既包含财产性债权债务关系也包含身份隶属关系。在现行法律制度、审判实践及劳动论中,确定有无身份隶属关系的标准通常可概括为“控制论”或“组织论”:前者是指受聘人是否必须服从聘用人并遵守聘用人单位的劳动纪律与规章制度,后者是指受聘人个人的工作是否是聘用人单位业务的组成部分。因此,仲律师与上海市某律师事务所签订并履行聘用合同的法律行为在双方当事人之间确立了劳动关系。[2]

      如杨律师与市某律师事务所劳动争议案。在杨律师与市某律师事务所劳动争议案中,市朝阳区在(2007)朝民初字第17988中指出:律师事务所是经省、自治区、直辖市以上司法行政部门审核批准设立的组织,其既非企业和个体经济组织,又非、事业组织和团体,故不属于《劳动法》的用人单位范畴,其与原告之间不存在劳动关系。[3]

      如班某与某律事务所劳动争议案,一审:(2014)朝民初字第46620二审:(2015)三中民终字第12243。认为律师可以成为律师事务所的劳动者,但合伙人律师基于其特殊身份及对律所的管理与控制权,对律所相关事项的决定权、执行权,不能成为律所的劳动者,合伙人律师依据劳动法主张获得劳动者的相关与福利待遇的,不应支持。[4]

      1998年10月25日,颁布《民办非企业单位登记管理暂行条例》,1999年12月,发布《民办非企业单位登记管理办法》。、一系列行规和部门规章明确将具有民办事业单位性质的组织如民办学校、民办医院、民办文化艺术团体等定性为“民办非企业单位”,正式以行规的形式确立了民办非企业单位的法律地位。

      《司法部关于律师事务所不进行民政登记的批复》(2000年6月7日司复〔2000〕4),经研究认为:律师事务所是依据《律》及《律师事务所登记管理办法》设立的律师执业机构,律师事务所经司法行政机关审核登记后依法成立,不应再进行民政、工商等形式的登记。

      《民办非企业单位登记管理暂行条例》第12条第2款:“依照法律,行规,经有关主管部门依法审核或者登记,已经取得相应的执业许可证的民办非企业单位,登记管理机关应当简化登记手续,凭有关主管部门出具的执业许可证件,发给相应的民办非企业单位登记证书”。根据该行规的条款之,如果律师事务所是属于民办非企业单位,登记机关应是门,律师事务所在经过司法行政管理部门依法审核或登记,取得执业许可证后,仍应到门进行登记,即登记为民办非企业单位。

      而税务机关在《税务登记证》登记注册类型中将合伙律师事务所登记注册为“合伙企业”,将个人律师事务所登记注册为“个体工商户”。因此,律师事务所是民办非企业单位还是属于合伙企业、个体工商户或其它类型,立法上没有明确。

      《劳动法》第二条:“在境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。、事业组织、团体和与之建立劳动合同关系的劳动者,依照本法执行。”根据劳动法,用人单位类型包括企业、个体经济组织及、事业组织、团体。

      《劳动合同法》第二条:“境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。”增加民办非企业单位为用人单位,但律师事务所能否归入上述类型中?由于其仅在司法部门进行登记,司法部亦认为“律所经司法行政机关审核登记后依法成立,不应再行民政、工商等形式的登记”,故其能否成为用人主体,存在较大的争议。

      《中华劳动合同法实施条例》第:“依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会,属于劳动合同法的用人单位”。

      因此,《中华劳动合同法实施条例》实施后,律师事务所可以成为用人单位主体,可以与有关人员建立劳动关系有了明确的法律依据。

      对合伙人律师,有些案例认为不能形成劳动关系。如在一起驳回的裁定中,认为:本案中,温某系某律所的合伙人,双方间系合伙关系,温某主张适用劳动法、劳动合同法的,属于请求权基础错误。根据相关法律法规,温某与某律所之间的,不能适用劳动法和劳动合同法予以调整,其诉请不属于劳动争议受案范围。

      另外一案件中,一审认为“合伙人对律师事务所的债务承担了无限的连带责任,同理,其也可以根据合伙协议从单位的收益中分成,其承担的责任和享受的与同在律所工作的聘用律师、助理等普通劳动者有着明显的区别,故并非劳动者”;二审则认为合伙人与报酬二者并不矛盾,但合伙不应在劳动争议中处理,其认为:“法律并不合伙人在单位履行一定工作职责并报酬,关于工资、劳动报酬争议属于劳动争议案件审理范围。因而某律所以双方为合伙关系为由不同意支付某合伙人律师工资,理由不能成立”。 [4]

      有观点认为,由于合伙人律师符合劳动关系的相关构成要件,其与律所之间亦能形成劳动关系,如此才能充分保障其保险等权益。

      也有相反观点认为,合伙人律师不能成为所在律所的劳动者,理由在于:首先,在合伙中提供劳动是合伙关系的必然要求,合伙人提供劳务的原因不同于关系或者劳动关系;其次,合伙按照股份划分各自收益与风险,与劳动者所享有的与承担的义务,完全不在一个层面之上;最后,合伙人律师的行为是作为合伙事务执行人的行为,是自己为合伙服务,为自己服务,而非为雇主、为他人服务,其与合伙制律所本身融为一体。

      笔者认为:合伙人律师具有双重身份,与律师事务所之间既是合伙关系亦能形成劳动关系。合伙人身份与报酬二者并不矛盾,法律并不合伙人在单位履行一定工作职责并报酬。因此,关于工资、劳动报酬等争议应属于劳动争议案件审理范围。

      笔者认为:提成律师与律所之间的关系应定性为劳动关系。其主要理由是:(1)根据《劳动和保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条,提成律师与律所之间的关系符合劳动关系的特征。(2)按照《律师事务所管理办法》第五十一条:“合伙律师事务所和国家出资设立的律师事务所应当按照为聘用的律师和辅助人员办理失业、养老、医疗等保险。个人律师事务所聘用律师和辅助人员的,应当按前款为其办理保险。”该条的聘用的律师应当包括提成律师。(3)依据《劳动法》的,劳动者有获得报酬的,提成律师从律所的提成工资也是获酬的一种方式。

      有观点认为:合伙人或者提成律师个人聘用的律师助理没有任何法律关系,被聘用的律师助理为合伙人或者提成律师个人工作,其报酬由聘用律师助理的合伙人或者提成律师个人支付,合伙人或者提成律师与被聘用的律师助理之间属于关系。

      笔者认为:合伙人或者提成律师个人聘用的律师助理,无论是已取得律师执业证,还是未取得律师执业证,合伙人或者提成律师个人聘用的律师助理与律师事务所是劳动关系,而不是与合伙人或者提成律师形成关系。理由:(1)律师助理虽然是合伙人或者提成律师个人聘用,其报酬由合伙人或者提成律师支付,但个人不具有劳动法上的用人主体资格;(2)律师助理的工作对外是以律所的名义进行,其处理法律事务的工作也是律所单位业务的组成部分;(3)《律师事务所管理办法》第五十一条,该条的辅助人员应当包括律师助理。

      律所与聘用的薪酬制律师、行政人员属于劳动关系,根据《工伤保险条例》第二条:“境内的律所、会计师事务所等组织应当依照本条例参加工伤保险,为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费”。和《律师事务所管理办法》第五十一条,律所与聘用的薪酬制律师、行政人员属于劳动关系。

      笔者认为,律所与实习人员之间应属于劳动关系。理由:(1)虽然《申请律师执业人员实习管理规则》没有明确双方之间是何种法律关系,但实习人员在实习期间必须遵守律所的各项规章制度,律所的工作安排,为律所付出了劳动力。(2)《劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即于劳动者建立劳动关系。”所以,实习人员与律所之间完全符合劳动关系的法律特征,应当纳入劳动关系管理,并享有生活保障。并且从扶持新生力量,壮大律师队伍的角度讲,给实习人员发放工资是有十分必要的。

      有观点认为,律所与律师之间不属于劳动关系,类似于挂名关系。因为律师并不脱离原工作单位,不办理辞职手续,人事关系也还在原工作单位,工资及保险均有原工作单位发放和办理,更不用遵守律所的工作作息时间,所以不是劳动关系。

      笔者认为,律所与律师之间应认定为劳动关系。理由:(1)律师执业是经过所在单位同意的,《律》第十二条:“高等院校、科研机构中从事教育、研究工作的人员,符合本法第五条条件的,经所在单位同意,劳动法律师依照本法第六条的程序,可以申请律师执业”。(2)我国立法中并未劳动者可以具有双重劳动关系,《劳动合同法》第三十九条第一款第(四)项:“劳动者同时与用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的,用人单位可以解除劳动合同。”(3)律师必须遵守律师事务所的规章制度,在办理律师业务中,是律所的名义进行,也是律所单位业务的组成部分。

      律师事务所与超过退休年龄律师不是劳动关系,而是劳务关系。理由是:《劳动合同法》第四十四条:“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的,劳动合同终止”。最高《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(法释[2010]第13)第七条:“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或退休金的人员发生用工争议,向提讼的,应当按劳务关系处理。”

      《民办非企业单位登记管理暂行条例》《民办非企业单位登记管理办法》确立了民办非企业单位的法律地位。《中华和劳动合同法》第二条增加,民办非企业单位为用人单位,《中华劳动合同法实施条例》第,律师事务所属于劳动合同法的用人单位。 而税务机关在《税务登记证》登记注册类型中将合伙律师事务所登记注册为“合伙企业”,将个人律师事务所登记注册为“个体工商户”。 因此,律师事务所到底是民办非企业单位还是属于企业、个体工商户或其它类型 ,理论界和司法实务界对律师事务所性质的认定争议很大,在立法上应当予以明确。

      律师事务所属于劳动合同法的用人单位在立法上已经明确,但由于律师事务所用工关系复杂,除聘用的薪酬制律师、行政人员属于劳动关系比较没有争议外,对合伙人律师、提成律师、律师助理、实习律师、律师等人员与律师事务所的关系是否属于劳动关系,在立法上应予明确。

      本文所称的用工风险主要指“工伤的风险”,发生工伤事故,劳动法律师无论对律师事务所、律师及亲属都是不想看到,但有时却是要必须面对的现实。除聘用的薪酬制律师、行政人员属于劳动关系比较没有争议外,对合伙人律师、提成律师、律师助理、实习律师包括个人律师事务所创办人,虽然是否认定为劳动关系有争议,但基本上都有参加保险,缴纳“五险一金”。如果发生工伤事故,依法享受工伤保待遇应该没有问题。难点是律师、超过退休年龄律师的工伤认定及能否享受工伤保待遇问题。

      原劳动保障部《关于实施工伤保险条例若干问题的意见》(劳社部函【2004】256)第一条:“职工在两个或两个以上用人单位同时就业的,各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤,由职工受到时其工作的单位依法承担工伤保险责任。”2011年7月1日,人社部《实施保险法若干》(人力资源和保障部令第13)第九条:“职工(包括非全曰制从业人员)在两个或者两个以上用人单位同时就业的,各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。

      2016年3月28日,人力资源保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见(二)(人社部发〔2016〕29)第二条:“用人单位招用已经达到、超过退休年龄或已经城镇职工基本养老保险待遇的人员,在用工期间因工作原因受到事故或患职业病的,如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的,应适用《工伤保险条例》”。

      根据上述,律师事务所是可以为律师和超过退休年龄律师办理工伤保险的,对于见习生在用工过程中应当投保人身意外险,以降低用工风险,减轻律师事务所负担,工伤律师等用工人员的权益。

      从立法上明确律师事务所的性质及律师与律师事务所之间劳动关系,是对几十万的律师包括在养老、生育、工伤、医疗、失业保险待遇等方面,得到法律的有力保障,意义重大。如果让这种不明确的关系存在,会律师行业的正常秩序,不利于我国律师业的健康发展。[5]

      [2]参见上海市虹口区(2002)虹民二(商)初字第624民事判决(《律师与律师事务所非劳动关系》 作者 谢会生 王瑞杰)。

      [3]参见市朝阳区(2007)朝民初字第17988民事(《律师与律师事务所非劳动关系》 作者 谢会生 王瑞杰)。

    原文标题:劳动法律师超全面:律师与律所到底是不是劳动关系? 法行天下 网址:http://www.gt0577.cn/hunyin/2020/0113/131027.html