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    干货汇总丨柏浪涛刑法案例(案例 解析 福利)

    来源:http://www.gt0577.cn 发布时间:2020-02-13 点击数: 159

      观点一:有。理由:甲死亡,意味着乙防卫过当。防卫过当应当负刑事责任。因 此,乙有防止过当结果(甲死亡)发生的义务。甲的死亡是由乙的作为(先前防 卫行为)和(后面不救人)共同导致的,是作为与的结合。 观点二:没有。理由:已致甲重伤的防卫行为具有正当性,正当行为不应被附加 作为义务。如果甲后来死亡,认为乙构成防卫过当,这个过当结果只是由作为方 式(防卫行为)导致的。 乙欲丙,正要时,被窗外的甲。甲没有认识到乙正要,甲 只有乙的故意。经事后查明,如果当时甲不将乙,乙就会将丙。

      2.成立正当防卫,是否要求防卫人具有防卫认识?(1)传统观点:成立正当防卫要求具有防卫认识。甲没有防卫认识,只有 故意,所以构成故意罪,既遂。

      (2)张明楷观点:成立正当防卫不要求防卫认识,甲成立正当防卫,无罪。理 由:行为是不是危害行为,应该从事后的结果来判断。结果好,那么制造好结果 的行为便是好行为,甲制造了好结果(救了丙),其行为便是好行为。

      (3)周光权教授观点:成立正当防卫要求具有防卫认识。甲没有防卫认识,所 以不构成正当防卫。甲的行为具有侵益的性和可能性。甲的行为属 于危害行为,所以甲成立故意罪。但是,坏行为偶尔会制造好结果,在结果 上,甲救了丙,是个好结果。所以甲不构成故意罪既遂,因为既遂结果是个 坏结果。甲构成故意罪未遂。

      3.甲故意乙,乙反击甲,情急之下捡起一块砖扔向甲,击中了甲,同时也击 中了旁边的丙。乙对甲无疑构成正当防卫,但对丙构成什么,对此没有,有观点展示:

      观点一:乙对丙也构成正当防卫。理由:对一个行为只能认定同一个性质。 观点二:乙对丙构成假想防卫。问题是,假想防卫要求防卫人主观上以为存在不 法侵害,也即假想存在侵害。这就要求乙在主观上以为丙对其有侵害。 然而事实上很难说乙有这样的主观心理。 观点三:乙对丙构成紧急避险。问题是,紧急避险要求只害较小法益才能保 护面临的法益。然而,丙并不能起到乙的效果。

      4.防卫过当的形式观点一:防卫人对过当的结果只能持。 观点二:防卫人对过当的结果只能持或间接结果。 观点三:防卫人对过当的结果一般是,但不排除直接故意、间接故意。

      5.打击错误 甲欲乙,没有瞄准,击中了临时出现在乙身旁的丙。甲是否构成故 意罪既遂?具体符合说认为,甲对乙成立故意罪既遂,对丙成立致人死亡罪,一个 行为两个,想象竞合犯,择一重罪论处,定故意罪未遂。 符合说认为,甲主观想杀“人”,客观上也了“人”,构成故意罪 既遂。在符合说看来,甲只要具有的故意,那么对乙和丙就都具有 的故意。具体而言,甲对乙构成故意罪未遂,对丙构成故意罪既遂,想 象竞合犯,择一重罪论处,定故意罪既遂。 一箭双雕:甲欲乙,一枪了乙,也了乙身旁的丙。如何处理? 具体符合说认为,甲对乙成立故意罪既遂,对丙成立致人死亡罪,想象 竞合,定故意罪既遂。 符合说认为,甲对乙和丙都成立故意罪既遂,想象竞合,定故意罪 既遂。

      甲欲乙,一枪致乙重伤,却了丙。如何处理? 具体符合说认为,甲对乙成立故意罪未遂,对丙成立致人死亡罪,想象竞合,定故意罪未遂。

      符合说认为,甲对乙成立故意罪未遂,对丙成立故意罪既遂,想象 竞合,定故意罪既遂。

      6.事前故意(结果的推迟发生) 甲想乙,致乙休克(第一个行为),甲以为乙已经死亡,为了毁尸灭迹,将 乙扔进河里(第二个行为),实际上乙是溺水身亡。观点展示:

      (1)定故意罪既遂。根据判断关系的介入因素三标准:第一,先前行 为即重伤致休克行为对死亡作用大。第二,介入因素是毁尸灭迹的行为,犯罪后 实施的行为,不算异常。第三,的行为对死亡作用大。综合判 断,行为与死亡结果存在相当的关系,因此甲构成故意罪既遂。

      (2)定故意罪未遂与致人死亡罪,并罚。本案行为人抛的不是尸体, 而是活人,误将活人当作尸体而抛弃,是个小概率的异常事件。综合三项标准, 行为与死亡结果没有关系,死亡结果应该归属于抛弃行为。因此,甲的 第一个行为成立故意罪未遂,第二个行为成立致人死亡罪,应该数罪并 罚。

      7. 他人是成年人,正常,做出举动是真实意思表示,没有受到或 者。在此前提下,、帮助他人,他人身亡,者、帮助者是 否有罪?观点一: 行为不具有违法性,无罪,者无罪,根据共犯从属性原则, 者,帮助者也应无罪。 观点二:行为具有违法性,只是无法者,无法使其承担责任。也即 实行者在客观阶层具有违法性,是一种“犯罪”行为,根据共犯从属性,者、 帮助者也有罪。 观点三:行为是、违法之外的第三种情形,是一种法外空间的情形,不 能被评价为违法。根据共犯从属性,者、帮助者应无罪。

      8. 甲故意给孕妇乙投放药物,该药物会造成胎儿畸形,胎儿出生后畸形。观点一:甲构成故意罪,被害人是孕妇;

      观点二:甲构成故意罪,被害人是出生的婴儿。被害人或者行为对象不需要 存在于实行行为时,只需要存在于实行行为发挥作用或产生影响时,也就是结果 发生时。

      观点一:适用239条第二款的,定罪,处或者,同时适用 总则关于未遂犯的从宽处罚; 观点二:认定为普通罪和故意罪(未遂),数罪并罚。

      10. 死者占有的问题司释:先以故意被害人,临时起意当场拿走财物,构成故意罪 与罪,数罪并罚。如果离开现场,日后返回现场拿走财物的,构成故意 罪与侵占罪,数罪并罚。

      学界观点: 第一否定说:认为既然财物的占有者已经死亡,他就不存在对财物的占有意思, 就失去了对财物的占有,那么人拿走其财物的行为只构成侵占罪。 第二肯定说,认为应当肯定死者对财物的占有状态,这是一种拟制。人拿走 死者的财物都构成罪。 第三折中说,认为死者的占有应有限度、分情形的认可。根据行为人行为与 取财行为的时空间隔、行为的场所等因素,有限地承认死者对财物的占有是 其生前占有的一种延续。

      11. 事后抢劫的既遂标准观点一:先前的、、抢夺既遂时,事后抢劫就既遂。 观点二:使用成抢劫时,最终取得财物,才算事后抢劫既遂。

      12. 和的观点展示比如说,我到里面偷了一个微波炉,偷回家以后,我的目的其实是不想偷

      微波炉,我家微波炉很多,我现在那就是想干嘛,把那个微波炉偷出来以后,我第二天我那又拿到去,我说这个微波炉好像有问题,我不想用,甚至能按照 现在来说。七天内无理由可以退货,我就说微波炉没问题,但是我呢,我不想要 了,你给我退吧,我要退货,那呢那行,没办法就给我退货,也给我退款了, 那我不就是拿到了一笔现金。数额咱们先不说,那我这就属于什么,先偷后骗是 吧?这就是一种行为模型,这个行为模型大家今年一定要记住,我那个刑法案例 攻略上给大家列了好多嘛,这只是其中一个,模型是这个模型,应用的话就很多, 那这里面怎么处理,那很显然,上没什么疑问,你第一个行为构成没有 问题,第二个行为构成也没问题。这个有观点展示,第一种观点,就认为什 么呢?你既然是两个行为两个罪,那就要怎么办,要数罪并罚,是这种观点。 但那第二个观点就认为虽然是两个行为两个罪,但是没必要数罪并罚,是因 为虽然是两个行为,但是法益侵害结果却是一个,换句话说被害人遭受的财产损 失的只有一个,就什么呢,就是那个微波炉,就是的拆产损失就是那个微波 炉。所以怎么办呢?重罪吸收轻罪,不需要数罪并罚,但是重罪吸收轻罪,有时 候把它表达为择一重,就是哪个重我就定哪个,但这个择一重和那个想象竞合择 一种不是一样,想象竞合择一重是一个行为两个法益,这是两个,所以这是 吸收犯的择一重,重罪吸收轻罪,哪个重定哪个。比如重,那就定,这 是第二种观点,这里面就有观点展示,就要注意。

      13. 罪和侵占罪的观点展示先侵占后骗。罪的观点展示,是先偷后骗,那侵占和的观点是也集中在 什么呢,就先侵占或骗,刚才我们不是也整理了么,就是我帮你保管财物,等你 问我要的时候,我说丢了,骗你说丢了,会被人偷了,被人抢了,那这里面就有 观点说,虽然这种观点就认为定性上也没问题,第一种观点就认为构成侵占罪, 然后罪就不用处罚了,因为是一个不可罚的事后行为,定侵占。第二种观点 说那不对,前面的侵占罪构成了,后面的罪也构成了,不过这时候怎么办呢? 也是两个行为,但是那反正现在结果只有一个,那这时候呢,就是重罪吸收轻罪, 也可以叫择一重,那就是重,所以就定。就这么一个观点展示。

      14. 、、侵占各个罪之间的观点展示就侵占,他们自身内部也有观点展示,把罪里面的观点展示,主要 集中在什么呢?就是偷一个的东西怎么处理。这里面有一个观点就是,咱们 案例题卷四就考过,那这里面就是说,张三想仇人李四,了以后才 看到尸体上有个钱包,把这钱包拿走了。问怎么处理。那这里面,第一种观点就 认为构成。第二种观点认为构成侵占,这就是两种观点。这就是一种观点认 为一种观点认为侵占。认为构成就是认为虽然这个人死了,但这个人刚 死,他还在占有这个的产物。所以呢,那你就是偷一个的东西,构成。 但是第二种观点认为,人已经死了就不能存在占有了,没有占有意思了,那怎么 办呢?那就的遗忘物或者遗失物。他就这种看法,这时候那就是一个侵占罪, 这是第二种观点,这是罪内部的一个观点展示。

      它主要是集中在罪五部曲,最后一 步不是要求一个财产损失吗?现在财产损失这块有个问题。就什么问题呢,就是 我我买东西买到赃物被骗,就是你张三偷了一辆车,然后能伪造好多材料, 显示这个车是他自己的,张三把这个车呢拿到二手市场上去卖,卖给你时,你以 的是二手车,然后就买了,现在就问张三够不够成罪。这里面的第一种 观点就认为,张构成罪,因为什么呢?因为李四没有财产损失,理由是 什么呢?就是李四他不知情,他是善意取得,民法上关于这个赃物善意取得不呢?物权法上对这一块还没怎么,但是我们刑法罪的司释 说,他只说了一句话,他就说善意取得的财务不予追缴,就说李四买了一个赃物, 他善意取得了那个赃物,不能对李四这个善意取得的赃物进行追缴,那按这 个出发的话,那就说明你是可以继续用这个赃物,不会受到追缴,那所以呢,李 四也不亏,没有财产损失。那就没有被害人,没有被害人那张三怎么能构成 罪?因为要构成罪就肯定要有个被害人呀,这是第一种观点。但现在呢,第 二种观点展示认为,张三构成罪,李四是被害人,李四有财产损失。这种观 点以前和第一种观点是平分秋色,但这两年这种观点占上风,甚至成为多数观点, 以前平分秋色,因为就在那扯什么呢,扯民法上善意取得那个问题扯不清,所以 大家就平分秋色,但现在为什么又说占了上风呢?多数观点认为有财产损失呢,

      因为刑者也想通了,讨论刑法问题不用扯太多的民法问题,其实有一个很简单的,就是我们刑法在认定财产损失的时候,我们不需要用民法的理论去认定。 我们刑法的财产损失是什么,叫什么呢,就个别财产损失说,不是看总账,不是 看那个整体的,账我们只看特别的帐,当时我觉得个例子吗,就是说我能拿钱, 我去书店,我要买司法考试教材,200块钱,店老板给我牛皮纸包的很好,我200 块给你,你给我。回家打开看是考医师资格考试的书,但也是正版,也值两百块 钱。那一种观点就说,那你也不亏呀,你没有什么损失,你不是被害人。但第二 种观点说那不行,人家还是失,人家花200块钱,想干嘛呢?想要得到的是什么?是司法考试的三大本教材,结果你给家医师考试这个考试的书对人有用 吗?没任何用,人家就是财产损失,也就是说我花两百块钱想买我的东西,结果 没有买到,这叫什么交易目的是吧?只要我的交易目的失败,或者我是钱花出去 的目的用途失败落空了,我那按照这个来衡量的话,我李四到二手车市场上去买 车。我是想买二手车啊,那二手车虽然是旧的,但他至少没有瑕疵呀,他是 一个的车,结果买回来一个瑕疵的赃物,我花这个钱,这个交易目的失 败了。所以我这钱就花得,那我就有财产损失,基于这点呢,那我李四就是 被害人,张三就构成罪。这就是罪内部的观点展示。

      侵占罪里面的观点展示有两个问题,但是这两个问题呢,司法考试考过其中一 个,然后另外一个没考啊,但是那它的模型是一模一样的,这模型都是什么呢? 就是帮人家保管那个那种学术名字叫原因给付物,那个很麻烦,其实就是不 法给付的一个东西,让你那占有,结果你不还了,怎么办?那这里面呢。司法考 试考过什么呢,就考过张三给李四一笔钱,让李四给一个当官的行贿,李四拿到 这笔钱的结果没给当官的行贿,然后张三说那你不帮忙,你把钱退给我,李四也 不退。那现在就问李四够不够成侵占罪,这个考过观点展示,一种观点认为构成, 一种认为不构成。这个那我就不解释了,因为考过。我们现在重点讨论是没考过 这个情况叫什么呢?就张三偷了一辆摩托车,让李四保管,而且跟你李四说明了, 这是我偷来的摩托车放你家里,保管几天避避风头,过两天我来取,李四说好。 过两天等着张三来取的时候李给人家,就不退还了,现在就李四够不够成侵 占罪,李四的掩饰隐瞒犯罪所得罪也就赃物犯罪肯定是构成这没点问题是吧,现

      在就是说他够不够成侵占罪,那这里面就有观点展示,第一种观点就认为李四构成侵占罪,因为你就是把张三所有,你自己占有的财物拒不退还,赃物也是代为 保管,之后拒不退还那就是要构成侵占罪,这是第一种观点。那第二种观点认为 不构成侵占罪,其实有一个预设前提就是,你应当还你有返还义务,换句话说就 是那个财务的那个是原主人呢,就张三他有返还请求权,所以呢,你占有财产的 人有返还义务,但是你现在拒不返还啊?你就是侵占罪。但现在呢,张三的是偷 来的东西,你张三对一个赃物没有有返还请求权,那李四人家有返还的义务吗? 也没有,李四有给国家上缴的义务。那我李四没有给你张三返还的义务,拒不返 还。我对你能构成侵占罪吗?我不构成,但是我该给国家上缴我不上缴,那么我 对这个赃物构成窝赃,所以我就只构成掩饰隐瞒犯罪所得罪,这是第二种观点。 现在第二种观点就,认为这个例子不构成侵占罪,这种观点的略占上风,但是那 是因为没有形成,所以也是一个观点展示。这就是我们通过这个去年的这道 案例题卷四的题他考了3问,每问都是观点展示,所以这个观点展示很重要,而卷四考观点展示考的比较多,所以我们就集中的给大家一起来整理分享了一 下。

      15.侵占罪:甲将来的车交乙保管,乙保管后不还甲。观点一:乙构成侵占罪。 观点二:乙只构成掩饰隐瞒犯罪所得罪,因为非法委托保管关系不受,甲无 返还请求

      16.。甲将赃物谎称是自己财物,卖给乙。 观点一:甲构成罪,因为乙有财产损失,因为乙买到有瑕疵的财物,交 易目的失败。 观点二:甲不构成罪,因为乙没有财产损失,乙是善意第三人,司释规 定,不追缴善意第三人所购财

      17.共犯与正犯关系甲或帮助乙犯罪,乙实际上未实施犯罪。 观点一:共犯性说:甲构成或帮助犯未遂。 观点二:共犯从属性说:实行者无罪,者、帮助者也无罪,理由,实行行为 对法益的侵害具有直接性,、帮助行为对法益的侵害具有间接

      18.结果的推迟发生(事前故意):甲杀乙,致乙休克,以为乙死,抛“尸”河里, 乙溺亡。 观点一:甲构成未遂和罪,并罚。理由,行为的流被溺水 阻断,死亡结果不是行为的的现实化,而是弱水而亡。 观点二:甲构成既遂,行为与死亡有关系。

      19.打击错误。甲向乙,却击中附近过的丙。观点一:具体符合说:甲对乙是未遂,对丙是,最终定未遂。 观点二:符合说:甲对乙是未遂,对丙是既遂,定既遂。 符合说曾是司考通说,但也要注意它的缺陷:将对丙的拟制为对丙有杀 人故

      20.甲欲乙,用刀砍伤乙的手臂,手臂流血,鉴定为轻伤,此时甲被。 乙因患罕见的血友病,流血不止,抢救无效死亡。经查实,甲对乙患此病毫不知 情,也没有知道的可能性。意见一,客观上行为与死亡无关系,因为轻伤本身不会导亡,故未 遂。

      意见二,客观上有关系,因为没有轻伤,人不会死,故既遂。 意见三,客观上有关系,但主观上没有认识到这种行为会,故未遂, 若有认识到的可能性,又,想象竞合择一重

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