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    附属刑法陈兴良 《民》对刑法的影响与对《民》的回应

    来源:http://www.gt0577.cn 发布时间:2020-12-27 点击数: 103

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      原标题:陈兴良 《民》对刑法的影响与刑法对《民》的回应

      在任何一个国家,法律都不是单独发挥作用,而是在与各部门法的互相协调下共同发挥作用。具体看,少则几十部多则上百部法律,虽然数量庞杂但有其内在逻辑体系,因而形成整体性的法律体系。法律体系就像,有不同的等级与效果,最高是,其次是民法、刑法、行以及诉讼法等法律,再往后是一些更为具体的法律规范。在此体系中,各个法律共同发挥作用,法律之间的关系可以分为以下三种情况。

      在一国法律体系中,是根本法,统辖各个部门法。通常,附属刑法部门法条文的第一条都会载明本法以为根据制定,这反映了部门法对的遵从性,即是各个部门法的制定根据。作为监督,有的国家通过违宪审查等方式实现对部门法的制约作用,宣告违宪的条文无效。因此,是部门法的制定依据,部门法是实施的具体途径,部门法的实施必须要以为根本皈依。

      程序法的重要功能是辅助,即依法实施。在一国法律体系中,实体法与程序法是最基本的法律分类法,比如刑法对应刑事诉讼法、民法对应民事诉讼法、行对应行政诉讼法,程序法具有有效保障、辅助实体法的实施的功能。

      在一国法律体系中,法律之间的逻辑关系不同。部门法是以法律调整的关系为标准进行划分,各个部门法属于并列关系,比如民法调整平等主体之间的人身关系和财产关系,行调整国家和以及单位之间的隶属关系,而刑法的地位十分独特。某种意义上,刑法可以分解为各个部门法的制裁规范,因而违反民法的犯罪可以归入民法,违反婚姻法的犯罪可以归入婚姻法,或者林木的犯罪可以归入森林法。但如此下去,刑被分解而存在的意义。

      目前,行做法是,承认刑法是的部门法。除了刑与附属刑法,有的国家还有大量在各个部门法中的刑事规范。以日本为例,日本刑的犯罪数量较少,但是很多犯罪在附属刑法中。中国采取与日本不同的立法体例,即把所有的犯罪都归入刑,建立的刑法,这是因为刑法关系到对的生杀予夺,应当进行专门立法。

      刑法在法律体系中的独特地位表明,刑法规范并不完全自洽,而具有不完整性与不周延性,只有在民法及部门法的配合与协调下,刑法才能真正发挥其作用。由此可见,刑法是民法、行等部门法的后置法,彼此之间属于前置法与后置法的关系。

      犯,即行政犯,以国家为前提,具有前置法的违反性。这里的前置法是指行规。例如,非法经营罪便是典型的犯,该罪了违反国家经济管理法规,因而它具有犯的性质。附属刑法

      自然犯,又称刑事犯,或称民事犯。民事犯是指违反前置法为民法而构成的犯罪。由此可知,自然犯是以民法而非行为前置法认定其违法性。刑法与行的关系非常明确,而刑法与民法的关系则比较隐蔽。刑法中,犯的犯罪性来自于法律的性,属于恶;而自然犯不需要法律,其犯罪性是一种自体恶,是与生俱来的。例如,是财产所有权的犯罪,而是人身的犯罪。从这个意义上看,罪、罪违反了民法作为前置法的相关。

      另外,如果只从字面上理解,自然犯是刑事犯,那犯就不是刑事犯罪?还有,自然犯也具有违反前置法的性质,那么是否可以认为自然犯也是犯?

      在此,犯中的“法”指的是行而不是刑法,即违反行的行为被刑法为某种犯罪的构成要件要素,例如违反管理法、交通运输法规或是税收法规。在刑法上,这些要素成为规范的构成要件要素,区别于事实的构成要件要素。并且,犯具有双重违法性,一是行上的违法性,二是刑法上的违法性,可见违反行是构成犯的前提。因此,自然犯不是犯。

      以刑法第258条的重婚罪为例,重婚是指有配偶而重婚的,或者明知他人有配偶而与之结婚。该罪以违反婚姻法为前置条件,但是刑法并未重婚罪以违反婚姻法为构成要件。婚姻有婚和事实婚之分。经过登记的婚姻是的,但现实生活中还存在事实婚,即两人以夫妻关系同居但没有进行婚姻登记。在过去一段时期内,我国部分地区的婚姻习俗还比较落后,婚姻法结合客观现实,对一部分事实婚姻予以法律,这必然影响到了刑法中重婚罪的认定。如果事实婚都按照重婚罪来处理,那么刑法对重婚的认定必然会扩大。从构成要件上看,重婚罪以违反婚姻法为前置条件,但重婚罪并不是犯。刑法中故意、、抢劫等犯罪,也都没有以违反国家法律为构成要件要素。由此可见,违反前置法的并非都是犯,自然犯同样违反了前置法,只是刑法没有将违反法律作为自然犯的构成要件要素。例如,财产犯罪了财产所有权,而的财产所有权在民中有。再比如,《民》第5张第109条自然人的人身人格受法律,第110条,自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自等,这些基本体现于各类人身的犯罪之中。

      民是的大,但民事制裁较为轻缓,的民事不仅依靠《民》的,也有赖于刑法的。

      

      在一国法律体系内的法律庞杂各异,但这些法律应当有内在逻辑,不能互相矛盾。如果一个行为在此部法律中而在法律中违法甚至犯罪,将无所适从。就刑法和民法而言,民法上的行为不应该在刑法中被认定为犯罪。因此,法秩序原理可以推导出的违法性概念。具体就是,的违法性概念并不否定民事违法、行政违法和刑事违法在违法程度上的差异,一个在某部门法中违法的行为在部门法中不可能是的,否则会导致各个部门法之间的矛盾和冲突。与此对应,民法中的行为,也不能被评价为刑法上的犯罪,这是刑民一体化的思维,即在考虑刑法问题时兼顾民法。

      事实上,法秩序不仅是一项立法原理,也应是一项司法原则。司法实践中出现过这样的案例:某个合同被当地认定为民事案件,但是胜诉的一方当事人在地方被认定为合同的被告人,最终被判罚,这种做法明显了法秩序原理。法秩序原理刑法适用中的体现是,犯罪认定中排除了前置法中的行为。

      以《刑法》第228条的非法转让、倒卖土地使用权罪。在现实生活中,有的股东为了规避刑事制裁,采取转让股权的方式将土地使用权转移到另一家,行为人只要直接购买此股权就可以得到土地使用权。这种行为是否应认定为非法转让土地使用权证?在过去一段时间里,此类行为都被认定为非法转让土地使用权,但这种主张存在一定缺陷。比如,股权转让是法允许的行为,本案例中转让的是股权而不是土地使用权,土地使用权仍然在原名下。此行为具备股权转让的形式和内容,不应认定为刑法上的犯罪。

      对此,应当入罪以法、出罪以理的。具体言之,入罪必须有法律,而出罪无需法律,可以将作为出罪依据。因为罪刑原则只是入罪而不出罪。但是,司法实践不仅入罪要有法律根据,出罪也要寻找法律依据,否则不敢宣判无罪,这种观念是错误的。在法秩序原理下,处理民刑关系时要看行为在民法上是否,如果在民法上就可以排除犯罪的成立。

      

      刑法和部门法存在后置法与前置法的关系,这种关系决定了后置法对前置法有一定从属性,因此刑法对《民》也有从属性。然而,这种从属性又是相对的。所以从此意义上讲,刑民关系有双重性,即刑法有对前置法的从属性,也有其性。

      刑法对《民》的从属性决定了民法规范对刑法的量刑有重大影响。根据罪刑原则,刑法应以为依据。在某些情况下,刑法对部分进行兜底式,在这种情况下,就需要借助于民法对这些空白进行填补,这正体现了民法对于刑法的指导意义。例如,《民》对人和物都做了具体,这些对于刑法中认定人身罪和财产罪有重要的参考意义。

      我国刑法在第四章了人身罪,该类犯罪的客体包括人的生命、健康、人格、隐私等,而这些都是《民》所的民事。比如《民》第十六条专门对胎儿的民事问题作出。该指出,涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益时,胎儿视为具有民事能力,但是胎儿娩出时为死体的,其民事能力自始不存在。根据这个,胎儿在民法上不能认定为人,只在特殊情况下被视为具有民事能力。那么,胎儿在法律上不被认定为人,故意或致使怀孕妇女流产的就不能构成罪,可见此对于正确界定刑法中的人、故意罪和故意罪等都有重大意义。

      再比如,民法上的人身是一种自,即按照自己意愿处置的。或自主安乐死不是犯罪,因为这是对本利的处置行为,但是、附属刑法帮助他人或辅助安乐死则有可能构成犯罪。健康权也是一种人身,他人健康权达到轻伤以上程度的行为可能构成故意罪,而自伤不构成犯罪。值得关注的是,《刑法》第434条了战时自伤罪,即军人战时自伤身体,逃避军事义务的行为。为什么这条中的自伤会构成犯罪?因为本罪的是逃避军事义务行为,而自伤只是逃避军事义务的手段,所以本罪惩罚的不是自伤行为,而是以自伤手段逃避军事义务的行为。从这个例子也可以看出,当行为人损害本人的人身以实现目的时,刑法可以将其认定为犯罪。

      民法和刑法的关联还主要表现在财产犯罪上,因为、抢劫、等财产犯罪是我国刑法中一类重要犯罪,也是司法审判中的常见犯罪。刑法的财产犯罪实质上是财产所有权的犯罪,在认定和理解财产犯罪的构成要件时,离不开民法中关于物权和债权的基本原理。只有深入理解《民》中财产所有权的概念与特征,才能正确认定刑法中的财产犯罪。

      因为刑法中的财产犯罪指财产所有权的犯罪,所以在认定和理解财产犯罪的构成要件时,离不开民法关于所有权的基本原理。以侵占罪与职务侵占罪为例,这两个罪的特征都是将本人占有的他人财物或者单位财物非法。一般情况下,两个罪的界限分明,但在某些情况下,如果不能正确界定财物的占有状态时,两个罪的关系很容易被混淆。此外,刑法适用中也涉及对财产权属的判断,个案中如果对财产归属的判断如果发生了错误,案件认识也会发生错误。

      民法将财产分为物权和债权,除了财产的占有、所有外,民法中关于财产的约定也需要刑法注意。《民》,民事主体依法享有债权,债权是指因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律,人请求特定义务人为或不为一定行为的。物权是一种排他的支配权,对物的处置权,而债权是一种请求权。在我国刑法中,财产犯罪的对象都是财物,财物属于物权法的,但是债权的行为是否是财产犯罪在刑法教义学中还有争议,即所谓的财产性利益是否属于财产犯罪。

      德日刑法以物权为原则,以债权为例外。我国司法实践也涉及侵害债权的问题,那么债权能否按照物权来?从司法实务来看,债权是按照物权来的。例如,中贿赂的是财物也包括财产性利益。另外,有些地方性司释使用设立债权或消灭债务的行为,按照抢劫或者犯罪来处理。当前,网络支付快速发展,过去单一的现金支付越来越多地表现为各种财产性利益的债权。在此情况下,刑界对如何债权侵害案件存有不同看法。有的学者认为既然刑法的是财物,而物权的客体是财物而非债权,因此刑法只能物权而不能债权。也有学者认为,债权可以解释为财产性利益,所以能按照财产犯罪来。

      从具体的案例来看,甲是销售人员,乙通过甲购买了该的屋,并将全款34万元交给,签订了屋买卖合同,约定一年后交付屋。随后,甲乙签订一份更名申请承诺书,将屋以35万卖给丙,并通过更名申请承诺书进行更名。最终,甲收取丙支付的35万元卖款,丙得到这个屋并过户。显然在这个案件当中乙是被害人,因为乙交了钱但没有获得屋,那甲的行为应如何定性?本案存在两个行为,第一个行为是甲乙签订更名申请承诺书,第二个行为是甲利用更名申请承诺书将屋给丙,前后两个行为互为。第一个行为是行为但并非。虽然甲有行为,但乙是在被的情况下签订更名申请承诺书,并没有处分自己的意愿,因此该行为不符合罪的构成要件,不能认定为。更名申请承诺书的行为,从民法角度看属于债权转让。在更名之前,乙和商签订了屋买卖合同,并交付款34万元,由此形成乙对商的债权。而更名承诺书的目的不是退款、退,是在合同有效情况下改变买受人,应属于债权转让。甲乙,让他签属更名承诺书意味着乙了对屋的债权,为甲将屋卖给丙的行为提供条件。在后一行为中,丙没有无条件无对价取得债权,而是向甲交付35万元款。因此,在债权转让的过程中,丙属于无第三人。甲虽然以乙签名的更名申请承诺书为依据和丙交易,但此承诺书是甲乙而取得的,其内容没有得到乙的许可,故甲是擅自处分他人的债权。在这种情况下,此行为可以认定为。此案就涉及物权和债权的区分,如果用物权的概念去此案会很困难,但引入债权概念时,案件中的法律关系就比较清楚,我们对甲的行为也就能做出一个比较准确的判断。

      刑法作为后置法,会与前置法有一定冲突,但这种冲突是相对的。刑法具有自身的品格,所以在某些上,刑法和民的内容可能不同。

      以遗忘物与遗失物的问题为典型。侵占遗失物在民法上属于不当得利,应该归还本人。和日本的《刑》中都直接采用民法中遗失物的概念,而我国《刑法》中的侵占罪没有采用遗失物概念,而自创了遗忘物的概念。这是为什么?从立法者的本意看,此是想限缩此行为构成犯罪的范围,即遗忘物的范围要比遗失物小。因为控制的财物都叫遗失物,而遗忘物指被害人明确知道自己遗忘在某处的物品,所以遗忘物的范围较小。如果侵占遗忘物,拒不返还或者数额较大,构成侵占罪;但如果侵占一般的遗失物,此行为属于不当得利,应由民法调整而不构成刑法中的侵占罪。

      

      刑法和民法都常古老的法律,二者关系密切但又在法律体系中有不同的地位和历史命运。

      古代中华法系的特点是重刑轻民,民法寄生在刑法当中而没有地位。我国春秋时期第一部成文,即李悝创制的《法经》,其中都是刑法的内容。后来《汉律》、《隋律》、《唐律》等涉及婚姻、财产、土地等民事内容,也只是一笔带过,主要是设置相应违反行为的刑事处罚。所以在中华法系里,刑法至上,民法的地位低下,依附刑法而存在。直到清末法律,法系的被引入后才将诸法合体转变为民刑分离。

      与之相反,罗马法以民法为中心。古罗马法第一部成文法是《十二铜表法》,该法以民事规范为主要内容,比如家长权、继承、监护、所有权和占有、土地和屋等。《十二铜表法》与我国春秋时期李悝创设《法经》基本处于同时代,而罗马法中民法内容占比很大,刑法只占很少一部分,这也是两个法律传统的不同。

      我国著名的民家明教授站在民法的立场上提出“民法要扩张,刑法要谦抑”的命题。他说,如果能够通过民法有效解决,就应当尽可能通过民事责任的方式来解决,而无需动法。只有在民法无法很好地解决且相关行为可能危及公共安全和公共秩序时,才有必要动法。所以,民法应当扩张,刑法应当谦抑。这样能最好地的,尤其的人身权和财产权,并确保将以刑法为代表的公在合理范围之内,同时有效发挥刑法的预防犯罪、惩治犯罪、维持秩序的功能。

      刑法作为后置法,具有补充性,只有在民法不能解决的情况下才能介入。换言之,刑法进入解决是有条件和边界的。民法、行为调整秩序、关系以及解决提供了一般规则,涉及面更广,在治理中发挥主要作用。相比之下,刑法是一种后盾,是当行、民法等前置法不足以调整某关系时而通过犯罪认定介入解决。

      我国当下存在泛刑法主义和重刑主义,这种在治理中过于倚重刑法的做法值得反思。泛刑法主义是指无限扩张刑法的范围,以刑事处罚代替民事制裁或行政处罚。在此情况下,刑法直接演变为民法、行的制裁,挤压甚至侵占了民事制裁和行政处罚的空间,造成刑法扩张而民法萎缩的现象。刑法对生活、经济生活的干预范围过广、程度过深其实违反了刑法的谦抑原则。重刑主义是指是在立法罚设置较重,并在司法中对犯罪判处较重的现象,因此重刑主义可以分为立法上的重刑主义和司法上的重刑主义。

      总体而言,我国刑罚较重,在刑法谦抑的指导下,我国的刑法结构还要调整,有必要逐渐降低刑事惩罚的严厉性。当然,这方面我们有些进展,比如《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》先后废除了20多个,这是刑法迈出的重要一步。但是,从刑事立法上看,犯罪圈还是在不断扩大,对此需要在立法上认真研究。刑法谦抑并不意味着刑事立法的停滞,也不是不再增设新的犯罪,而是要谨慎立法,防止刑法的越位。在《民》在颁布实施后,其在治理中的作用会越来越大,这对于我国发展具有重大推动作用。对此,刑法应当予以积极的回应,无论是刑事立法还是刑事司法,都应当限缩与谦抑的,避免刑法的过度扩张。

      民法作为前置法,对刑法的有一定的性,这主要表现在民法可以成为刑法中的违法阻却事由。换言之,行为人行使的行为不能构成犯罪,例如行使索赔权可以阻却罪的认定。在过去,有一部分具有索赔权性质的行为被认定为超额犯罪。例如,花2万购买一台笔记本电脑,因为电脑故障不断与交涉,并提出了巨额的惩罚性赔款要求,最终被警方以罪。后来,检察院作出不决定并刑事赔偿。刑事赔偿确认书里的一段论述很有性——在个益遭到侵害后,以方式索赔的行为,不是侵权行为而是行为。所要的过度索赔属于过度但不是,此行为不能构成犯罪。

      此外,履行民事义务的行为也不能构成犯罪。举个例子,甲因为被,为了获得外逃经费而找到乙。乙曾经向甲借了10万元,借期一年正好期满,这时乙明知甲且意欲外逃,仍将10万元借款本息归还,甲利用这笔资金外逃一年后才被抓获。在这种情况下,乙的行为是否应当认定为包庇罪?从构成要件上看,乙的行为完全符合,因为他明知道甲,还是把10万块钱给他,甲用这10万块钱逃避法律制裁。但是乙也是在履行债务,只是知情不举,如果乙还钱后,乙就没有任何责任。陈兴良教授认为,这种行为不能。其实此结论也是从法秩序原理中推导出来的,前置法的行为可以成为刑法中的阻却违法事由。

      另外,正当的民事业务行为也可以阻却犯罪。例如,司机载客而乘客是小偷,在运输途中司机知道小偷要到某个小区,仍然将其运到目的地,拿到费用后离开。在此案件中,司机明知道他人准备仍然提供帮助,是否应认定为共犯?陈兴良教授认为不能,因为司机是在履行承运合同,在从事民法上的正当业务行为。当然,司机知情后是否举报是一个知情不举的问题,但其行为本身不能构成共犯,共犯的构成应当有严格的条件。

      通过以上可以看出,民法对于刑法中犯罪认定有限缩作用。因此,在认定犯罪时,不能要看刑法的,还要看民法如何,要考虑行为在民法上是何种性质,比如民法上的、正当行为可以成为刑法出罪的事由。新颁布的《民》,会对刑法中犯罪认定等产生一定影响,这要求我们不仅要掌握刑法知识,也要掌握民法、行等前置法的相关知识,否则很容易在犯罪认定上出现偏差。

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